研讨：收受请托人财物后退还的定性处理分析

“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）在第九条分两款对“收受财物后退还或者上交问题”的定性处理作出规定。第一款规定“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”，可简称为“及时退还或上交”情形；第二款规定“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”，可简称为“被动退还或上交”情形。在实践中，国家工作人员接受请托人请托收受财物后，因认为帮不上忙而在短时间内主动将财物退还请托人，对于退还给请托人的财物是否应认定为受贿数额，容易产生不同认识。下面结合一起案例进行分析。

甲是A市中级人民法院副院长，乙是A市B公司（私企）实际控制人，甲与乙是大学同班同学，毕业后两家关系较好。2020年7月，B公司因与A市C公司的合同纠纷被诉至A市中级人民法院。乙找到甲请其关照，甲了解到该案由自己分管的民二庭审理，便表示先了解情况，能帮就帮。乙当场送甲10万元，甲收下。2020年9月某日，甲下班回家，妻子丙告知乙来家里送了50万元。甲觉得乙送太多，和丙商议后决定退还。次日，丙找乙退钱，乙只收回20万元，称剩余30万元供甲、丙之子留学用，丙推辞不过收下并告知甲，甲予以默认。后来甲向承办案件的法官打招呼，要求裁判结果向B公司倾斜，但承办法官表示不好办，此案事实清楚、法律规定明确，B公司应败诉。甲下班将乙约到家中，称案件有难度但会尽力，同时要求退还剩余30万元，乙拿回了这30万元。

本案中，甲两次收到乙送的财物，第一次10万元，第二次50万元，第二次收到后有两次“退还”行为，分别是20万元、30万元。对于第一次的10万元计入甲的受贿数额没有争议，但对于第二次的50万元是全部、部分还是不计入受贿数额，存在不同观点。第一种观点认为，甲从知道丙代收50万元后就要求退还，表明无受贿故意，且主动退还不属于《意见》规定的“为掩饰犯罪而退还”情形，案发前主动退还不应计入受贿数额。第二种观点认为，50万元中20万元属于“及时退还”，不计入受贿数额；另外30万元是受贿既遂后对赃款的处置，仍应计入受贿数额。笔者同意第二种观点。

首先，要准确理解《意见》第九条第一款规定。在受贿罪构成要件中，收受财物是必备条件，意味着主观上有收受故意，客观上有收受行为。“及时退还或上交”不认定为受贿，是因为国家工作人员主观上无受贿故意，客观上有及时退还或上交行为，不存在受贿犯罪故意，不构成犯罪。实践中常见情形如：请托人将大额财物放于看似小额礼品盒中，国家工作人员误以为是小额礼品收下，打开发现数额大后立即退还或上交；请托人送大额现金到国家工作人员家中，家人不知情收下，国家工作人员回家知道后立即退还或上交。这些都表明国家工作人员无受贿故意，不应认定构成受贿。《刑事审判参考》第1151号案例沈海平受贿案裁判理由指出，“《意见》第九条第一款所规定的情形仅限于国家工作人员没有受贿故意的情形”，对于是否“及时”，只能从行为人是否具有受贿故意判断，无具体明确期限。

实践中，判断国家工作人员是否有受贿故意，不能仅依据其个人供述，要结合收受和退还财物的客观行为综合分析。本案中，甲得知乙送50万元后立即决定退还，此时对该50万元无受贿故意。丙退还时乙只收回20万元，另外30万元丙收下告知甲，甲默许，此时甲主观发生变化，由拒贿50万元变为拒贿20万元。所以，甲对于退还的20万元，自始至终无受贿故意，得知情况后安排丙退还，应认定属于《意见》规定的“及时退还”，不认定为受贿。

其次，要准确把握《意见》第九条第一款和第二款的关系。实践中有观点认为，第二款规定了“不影响认定受贿罪”的特定情形，即“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的”，除“被动退还”情形外的主动退还或上交行为影响受贿罪认定。因此，本案中，甲得知请托事项不好办后主动退还剩余30万元，并非“被动退还”，所以不应认定为受贿数额。笔者认为，辨别此观点需厘清两款关系。《刑事审判参考》第1151号案例沈海平受贿案裁判理由明确，“《意见》第九条第一款只是说明客观收受财物但主观无受贿故意不构成犯罪。《意见》第九条第二款是对常见有受贿故意应论处的列举，只要行为人客观上利用职务便利收受财物，主观上有受贿故意，即使不符合第二款规定，也要根据刑法第三百八十五条认定为受贿既遂”。

实践中，除《意见》规定的“及时退还或上交”和“被动退还或上交”情形外，更多是行为人接受财物时有受贿故意，后因主客观因素变化，在案发前“主动退还”的情形。本案中，甲将剩余30万元退还就属此类，甲得知乙坚持送30万元时默许丙收下，此时有收受该30万元的受贿故意和行为，且谋利要件存在，已构成受贿既遂。甲后来因无法完成请托事项退还30万元的行为，可评价为受贿既遂后的退赃行为，可作为量刑情节考虑，但不影响受贿既遂的认定。

编辑：刘嘉婧

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原标题：《研讨 | 收受请托人财物后又退还如何定性处理》

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