第三个回购系列 | 回购权的博弈与谈判(下)：白底黑字背后的门道

作者 龚乐凡

本文讨论了创始人在创业融资过程中困扰焦虑的回购权条款背后的真相，并结合实际案例，帮助创始人了解回购权游戏和谈判的关键策略。在最后一篇文章中——回购权的博弈与谈判(中)：从时间游戏到创始人无限连带责任在融资过程中，我们讨论了创始人在谈判博弈中把握关键时间点的重要性，以及如何应对创始人深感头痛的无限连带责任条款。

在本文中，我们将进一步探讨回购权谈判的其他三个焦点:回购权的触发条件、回购权的例外或例外以及回购权的价格。如果创始人根据对方制作的“模板”——盲目签下这些关键点，因为他们觉得表面上看起来很合理，将来会后悔的。如果这些白色背景上的黑色条款能够及时“识别真相”并“专业应对”，回购条款带来的风险就能得到很大程度的控制。

谈判焦点：回购的触发条件

如果你玩文字游戏，你不能在业余时间玩专业游戏。所以，白底黑字合同，千万不要以为自己“识字”就能理解，可以随意签。你不知道，这个看起来很正常的合同，对方高价邀请了专业律师设计条款，可以让你这个“业余选手”看到问题，所以你可以大方一点。

股权回购的另一个核心谈判点是回购条件的成就。在国内投融资谈判中，投资者通常会提倡将以下情况纳入回购，包括但不限于:

1)合格IPO未在特定期限内完成。；

二是企业或创始人重大违约/实质性违约；

三是企业发生重大不利变化；

第四，企业未能实现承诺的业绩和里程碑。

也许这些“触发条件”表面上看起来更合理？的确，这些文字，颇具“欺骗性”。所有的文字，在合同条款的谈判中，本质上都是对“风险”的分配。实际上，所谓的“合理性”也主要取决于投资者和创始人。例如，如何定义“合格IPO”，如何约定期限，如果IPO因客观因素某一年不能正常进行，那该怎么办？是否应合理延期？

由于市场发生重大变化，一位创始人被投资者迫使行使回购权——理由是“企业发生重大不利变化”。最终，当双方在法庭上对抗时，创始人面临着破产、承担无限连带责任支付回购权的被动局面。

再者，遭受“重大不利变化”能否成为“回购权”的触发条件？几年前，一位创始人因市场发生重大变化而被投资者逼迫行使回购权——理由是“企业发生重大不利变化”。最后，在双方的法庭上，创始人面临着破产、承担无限连带责任支付回购权的被动局面。直到那时，他才来找律师顾问寻求帮助。笔者打开投资协议，感觉有些投资条款即使是投资者也会觉得这样的条款“不公平”。但对方会说：这些条款都是在之前的合同中约定的，怎么当时没有质疑呢？为什么你自己的律师没有提出来？而且一旦上法庭，法官也会根据双方的协议作为“当事人的意思表达”来判断是非曲直。

我曾经问过一些创始人为什么同意这样的条款。他们的理由是:“当时我自己看的时候，好像觉得可以接受”，当时被告知“这样的条款在市场上很常见”，然后…

所以在审核合同的时候，一定要有“底线思维”，可以对可能出现的极端情况进行“沙盘推演”，但绝对不要想当然地认为“这不应该发生”。因此，必须重点关注这些“重大不利”、主观的、容易被某一方滥用的条款，如“重大违约”，对“回购权触发条件”的限制极其严格。这一安排与博弈，是对专业律师顾问谈判经验、技巧和平衡两方需求的考验。

第二，回购还有例外情况或者例外情况？

无论是业绩赌博还是回购权，有没有可能有一些创始人无法控制、不可预测的情况作为例外豁免？如果承诺的业绩和里程碑因不可抗力无法实现，还需要履行回购责任吗？还是适用豁免或宽限机制？创始人意外死亡怎么办？

对此，没有标准答案——因为这取决于你是代表投资者还是创始人——归根结底，如上所述，从合同谈判的角度来看，本质上是风险分配，哪一方承担更多，哪一方承担更少。

如果当时小马奔腾引进投资者时，上述“除外情况”可以在条款中引入，那么创始人的遗憾如何面对超过2亿元的家庭债务呢？

到目前为止，笔者还记得，在一次赌博和回购条款的谈判中，作者代表创始人成功地将意外死亡、失去行为能力和残疾作为例外，最终成功完成了项目的签约和交付，这也有效地帮助创始人规避了许多风险。几位创始人股东对最终结果相当满意和认可。这可能是提供法律服务过程中最有成就感的地方。

第三，回购价格谈判

在实践中，常见投资者建议的回购价格是退还投资成本，加上一定的年化回报率。如果是金融投资者，年化回报率一般会根据其基金内部的门槛回报率来建议。从企业和创始人的角度来看，建议尽量避免或降低年化回报率。

另外，假设在投资者强势的情况下不得不接受创始人的回购，创始人的回购责任通常会约定以当时持有的公司股份为限。但这里的“公司股权”究竟是“股权的公允价值”还是“可变现价值”？事实上，根据作者的实际经验，公允价值通常高于实现价值。如果约定为“当时持有的股票的实际实现价值”，可能会更有利于保护创始人的权益。这种细微的差别，在价格上可能会有很大的差别。另外，创始人还可以争取一种灵活的回购和支付方式，例如，分期付款，以减轻公司和/或创始人的财务压力。

结语

融资是企业成长甚至生死的重要一步。在融资条款和条件上，创始人和投资者往往存在专业不对称和信息不对称的问题。如果你想避免“踩雷”，以后不后悔，就要尽快处理。

一些创始人认为，虽然回购条款已经达成一致，但投资者可能不会硬性要求赎回，也不会因为各种考虑(比如关心创业圈的口碑)要求创始人卖房卖车赔偿。这一想法可能是一种错误的判断，会给创始人带来很大的风险。据我们所知，在经济不确定性周期内，现实中经常会出现投资者上门催回购的情况；投资者起诉要求创始人履行赔偿责任，因此创始人负债累累，被列为不可信执行人的情况也是真实存在的。

创始人可能永远不知道——并不是所有的投资者都在乎回购权条款；至于那些让创始人“踩雷”的严格回购权安排，其实有些投资者可能根本不在乎或者不那么在意。对于投资者聘请的律师顾问来说，他们通常希望保留所有对投资者有益的条款，这种“维护自己的当事人”的态度是可以理解的。那么，对于创始人和公司来说，外部律师顾问的一个重要任务就是通过沟通和谈判“测试”来判断对方对不同条款的态度，做出相对合理准确的“预测”，这对于制定谈判策略也是非常重要的。只有这样，我们才能知道哪些条款应该坚持自己的立场，哪些条款可以做出适当的妥协。

希望这些实践经验的分享能帮助创始人掌握实践中的关键谈判策略，获得有益的谈判地位。但具体的谈判过程需要根据公司的实际情况和投资者的要求，根据“时间、地点、人”的要素进行调整。

本文摘录了最新发布的《资本博弈：关于赌博、回购和投资者特殊权利的争议与进化》报告

本文来自微信微信官方账号“龚律新思路”，作者：龚乐凡，36氪经授权发布。

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