竺越 葛立刚｜虚拟货币交易型非法集资犯罪认定中的特殊问题及司法进路

在犯罪认定上，虚拟货币交易型非法集资案件表现出与传统非法集资案件截然不同的特点，并引发实践混乱。主流虚拟货币作为直接筹集的目标，并不属于“资金”，但实际上它所具有的“准货币”特性使其符合“资金”作为非法融资目标的法定要求；在虚拟货币交易被明令禁止的背景下，“非法性”的思维缺陷被认定为“未经许可”。将“违规即非法”作为符合法理和实践需要的独立认定；给自己设定支付义务是“诱导性”的核心要义。如果只声称货币价值上升而没有设定自下而上的义务，就不应该认为它具有“诱导性”的特点；鉴于此类案件中承诺的异常高收益，即使集资用于经营活动，也不能直接排除非法占有目的的确立。

2020年5月，国务院《防范和处置非法集资条例》(以下简称《2021年条例》)将以虚拟货币名义吸收资金的行为纳入处理范围。2022年2月，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法融资解释》)明确增强了虚拟货币交易等新型非法融资行为，为依法惩治此类犯罪提供了明确依据。与传统的非法融资犯罪相比，通过虚拟货币交易实施的非法融资在犯罪构成的司法认定上存在明显差异。如何在犯罪法定原则和犯罪构成理论的框架下，通过理论解读甚至调整来解决这类新型犯罪的标准化问题，仍然是司法实务部门尚未消除的困惑。

第一，问题提出：基于对判例的调查。

截至2023年11月30日，以“虚拟货币”和“虚拟货币”为关键词，通过中国裁判文书网搜索非法吸收公众存款和集资诈骗罪的刑事裁判文书共有139篇(其中92篇非法吸收公众存款罪和47篇集资诈骗罪)。基于对上述案例的整理和分析，我们可以发现，与传统集资案件相比，虚拟货币交易型非法集资案件在司法认定中存在以下突出问题:

（一）虚拟货币作为集资目标面临质疑

这类案件的犯罪主体一般是虚拟货币的卖方，侵权者通过出售自己开发的虚拟货币来筹集资金，或者筹集BTC、主流虚拟货币如泰达币后变现，最终达到融资目的。在大多数虚拟货币发行场所，货币易货币是主要表现形式，即侵权人通过发行新的虚拟货币来换取投资者拥有的主流虚拟货币。因此，严格来说，侵权人直接吸收主流虚拟货币而不是存款。否认虚拟货币是非法融资对象的观点主要基于以下两个原因:第一，刑法解释非法融资对象已经从存款扩大到资金，“进一步将‘资金’范围扩大到虚拟货币等财产是不合适的”，“在实践中，吸收现实货币以外的资产利益的行为尚未被视为集资的先例”。第二，比特币等主流虚拟货币在中国只是虚拟商品，没有法定货币地位。因此，计算虚拟货币的行为不会侵犯金融秩序，不符合非法融资犯罪的对象因素。毫无疑问，只有明确了主流虚拟货币的法律属性及其在虚拟货币融资活动中的实际功能，才能解决相关问题。

（二）认定困境的“非法”和“诱使”

在此类案件的司法认定中，“非法性”和“诱使性”也有明显的特殊性。在上述139个案件中，112个判决没有特别表达“非法性”；27个判决在查明事实时有“未经有关部门依法批准”等表述，但只有一个表明了相应的证据，即在李非法吸收公众存款的案件中，判决通过“中国银行保险监督管理委员会湖南监管局出具的函”确认该局没有向被告颁发金融许可证。但2017年央行等部委《关于防范代币发行融资风险的公告》(以下简称《2017年公告》)实际上已经禁止了国内虚拟货币的交易活动，那么有没有“未经有关部门依法批准”的说法呢？

关于“诱导”认定，虚拟货币交易型非法集资案件的收益承诺主要有三种类型:一是声称发行的新型虚拟货币具有发展潜力或应用价值，但未承诺回购保证；二是声称新型虚拟货币有发展潜力，承诺回购保证，或承诺支付相对固定的收益；第三，静态收益和动态收益相结合，即承诺通过上述货币投机或投资获利，还可通过发展下线获得抽成收益。在实践中，矛盾主要集中在对第一种情况的认定上，并导致同案异判，如表1所示。

（三）非法占有目认定思路的差异导致同案异判

非法占有的目的是区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的关键。但在一些以集资诈骗罪判决的案件中，其他非法吸收公众存款案件中也存在认定非法占有目的的关键事实，或者一些非法吸收公众存款案件中排除认定非法占有目的的事实也存在于一些以集资诈骗案件为定性的案件中，认定思路的差异导致同一案件的异判，如表2所示。

表2 “非法占有”的认定差异导致典型案例对比同案异判案件。

第二，集资目标：虚拟货币的法律属性和功能

（一）特点：特殊商品具有“准货币”属性

FATF(反洗钱金融行动特别工作组)将虚拟货币定义为“一种价值的数字表示，它可以进行数字交易，具有交换媒体、记账单位和价值存储的功能，但没有法定的货币地位”。货币当局不发行虚拟货币，一般不具有法偿性和强制性。虽然大多数中国没有赋予其法定货币地位，但比特币等主流虚拟货币实际上在国际贸易的许多领域充当了支付方式，世界上40%的国家对比特币持积极态度，认同其作为金融产品的合法性。2013年，央行等部委在《关于防范比特币风险的通知》中明确表示，“比特币是一种不具有与货币相同法律地位的特定虚拟物品，不能也不应作为货币在市场上流通”。“货币不具有与法定货币相同的法律地位”这一立场在随后几次发布的政策文件中被多次重申。

但是我们也必须看到，主流虚拟货币实际上承担或发挥了一些货币功能。比特币等主流虚拟货币与法定货币的兑换比例明确，多种法定货币可以通过虚拟货币交易平台自由兑换，已成为国际市场上越来越多商业机构认可的支付方式之一。甚至一些虚拟货币的价值直接与国际货币挂钩，比如泰达货币。（USDT）曾经和美元挂钩过一次，用户可以随时使用USDT和USD1。：1换取。主流虚拟货币实际上具有高流动性和计费功能，显然已经超出了普通商品的功能范围，法律上的不认可并不能掩盖“准货币”的实际特征。因此，我们认为主流虚拟货币是一种具有“准货币”属性的特殊商品，其非货币的法律属性和实际具有的特定货币功能是判断虚拟货币与非法融资目标匹配时必须考虑的两个方面。

（二）定位：媒体而非目标

2017年，公告明确不允许从事法国货币与虚拟货币和虚拟货币之间的交换业务。但由于虚拟货币的国际流动性和交换的高度便利性，我国并没有实际高效地禁止虚拟货币交换，只是相关业务活动被迫从地面转移到地下，这也是虚拟货币融资活动在实践中没有因禁令而停止的重要原因。由于主流虚拟货币在中国不能直接用于投资和消费，侵权人在投资、消费或其他活动前，通过发行新型虚拟货币获得主流虚拟货币。因此，在以主流虚拟货币为直接核算对象的交易活动中，侵权人发行虚拟货币的最终目的仍然是获得法定货币，而主流虚拟货币只是起到了媒介作用，其非法融资的本质并没有因为主流虚拟货币的参与而改变。2017年公告开始时，提到“涉嫌非法金融活动，严重扰乱经济金融秩序”是国内通过发行代币进行融资活动的。如果仅仅因为侵权人直接核算主流虚拟货币而否定其集资特征，或者认为只有以法定货币为直接核算对象的非法集资行为才会侵犯金融秩序，显然没有看到相关交易行为的本质，忽视了主流虚拟货币的“准货币”特征，更不符合我国相关政策描述。

事实上，2017年的公告也明确了通过核算主流虚拟货币进行融资的行为性质:代币发行融资是指融资主体通过代币的非法销售和流通为投资者筹集BTC、所谓的“虚拟货币”，如以太币，本质上是未经批准的非法公开融资行为。可以看出，侵权者筹集比特币等主流虚拟货币被定性为融资活动。所谓“融资”，简单来说就是资金融合。但如上所述，主流虚拟货币不能属于“资金”的范围，核算主流虚拟货币的行为属于“融资”，所以唯一合理的解释是主流虚拟货币可以被视为法定货币的替代品。从某种程度上来说，获得主流虚拟货币相当于获得了一定数量的法定货币。而且这个逻辑，客观上符合主流虚拟货币的流动性和交换的便利性。在政策制定者看来，主流虚拟货币不属于货币，但作为参与虚拟货币销售的交易媒介，仍不应影响对融资行为特征的认定。

简而言之，主流虚拟货币作为虚拟货币融资活动中的交易媒介而存在，非法集资的特点并没有因此而改变，这与“资金”作为集资目标的认定要求并不矛盾。

第三，“四性”调查：以“非法”和“诱使”为重点

“四性”是理论和实践界对非法融资犯罪认定应满足的四个要求的常规缩写，是认定非法融资犯罪案件的关键。与传统的非法融资犯罪案件相比，虚拟货币交易型非法集资案件的公开性和社会性认定没有明显的独特性，但在非法性认定方面存在一定的障碍，在诱导性认定方面存在潜在的矛盾。

（一）认定“非法性”

1、“非法”认定所面临的实际困境

根据非法融资解释，非法融资包括两种情况:“未经有关部门依法许可”和“借用合法经营方式”。2017年公告明确，代币发行融资是一种未经批准的非法公开融资行为。从这个角度来看，虚拟货币交易型非法融资的非法性应该属于“未经有关部门依法许可”的情况。但问题是，发行虚拟货币融资需要许可吗？

《商业银行法》第八十一条规定，未经国务院银行监督管理机构许可，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，涉嫌犯罪的，依法追究刑事责任。因此，国务院银行业监督管理机构应当批准吸收公众存款。因此，一般认为，我国对存款业务的经营是实行特许经营。所谓“特许经营”，是指“行政单位根据其对资源的所有权或垄断，将资源的R&D使用权或经营权有偿出让给组织或个人的许可”。在行政许可法中，特许经营是一种对市场准入控制比较严格的许可类型，但是获得许可意味着可以从事特定的活动。也就是说，获得许可是合法的，没有获得许可是非法的。但是，2017年的公告实际上禁止了虚拟货币融资的销售。正如一些学者所说，“未经批准只能适用于法律明确规定应当审查但未经批准的非法融资行为”，“没有必要考虑是否批准法律已经明确禁止的行为”。所以，上述相关判例对非法性特征的分类在逻辑上并不周延。

所以，虚拟货币交易型非法融资的非法类型是否属于“借用合法经营方式”？显然也不是。所谓“借用合法经营方式”，在方式上是合理的，即其外部经营形式符合法律规定，其本质是非法的。例如，通过投资股票非法吸收资金，外部投资股票本身就是法律许可的一种经济行为。如上所述，虚拟货币作为虚拟货币交易的非法融资手段出售是非法的，因此不存在借用合法经营模式的说法，其形式和本质都是非法的。因此，虚拟货币交易型非法融资的非法性特征很难很好地适应非法融资解释明确的非法融资“非法性”两种类型。而且这也许就是这类案件中大多数裁判文书对非法性特征论证含糊不清的根源所在。

2、应然路径论证的“非法性”

2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》(以下简称《2019年意见》)明确:认定非法集资的“非法性”应以我国金融管理法律法规为依据；如果我国金融管理法律法规仅作原则性规定，可以根据法律法规的精神，参考部门法规或其他国家规范性文件的规定。也许我们不能认为违反上述规定就能认定违法性，特别是在非法融资解释具体描述违法性特征并仍然有效的情况下。然而，巧合的是，2021年的规定将非法融资的非法性表述为“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反我国金融管理规定”，同时将违规性视为单独的非法性认定标准。刑事司法判断虽然独立，但非法融资作为典型的法定犯罪，必须重新审视“具有行政违法性和刑事违法性的双重属性”。由于外部行政法的重大调整，必须重新审视非法融资犯罪规范化的认定逻辑。

从非法认定标准演变的历史脉络来看，行政法对刑法的影响是极其深远的。“未经批准”是商业银行法早在1995年就明确表示非法性的唯一标准。1998年，国务院《非法金融机构和非法金融业务活动禁令办法》(以下简称《1998年禁令办法》)继承，以至于在非法融资解释出台之前，学术界和实践界都将其视为非法融资犯罪非法认定的唯一标准，认为“未经批准，即为非法”；非法融资解释加强了“借用合法经营方式”的标准，这是1999年央行《关于禁止非法金融机构和非法金融业务活动的通知》中的相关表述。“非法性”在2021年规定出台后，1998年取缔方式被废除，其中“非法性”被重新定义。2021年规定颁布后，1998年禁止的方法被废除，其中“非法性”被重新定义。有学者说这“是一个巨大的进步”，我不能否认。“借用合法经营方式”只是对传统变相吸收公众存款活动形式特征的总结，并没有指出违法的本质依据。随着各种新型非法集资活动的兴起，这一标准显然很难适应新形势的变化。对于非法融资的行政规定是这样的，特别是刑事规定。而且，与合法的非法集资活动相比，非法集资活动的非法集资活动显然更具社会危害性，应该纳入“非法性”认定范围。事实上，作为法定犯罪的非法集资犯罪中的“非法”，最重要的内涵应该是违反外部行政法，在实际评价标准上可以与行政违法不同，但在评价的基本方向上应该是一致的。结合2019年意见的相关规定，我们认为“违规即非法”应成为非法融资犯罪“非法性”评价的单独标准，但违规规定应当达到2019年意见明确的标准水平，只是基于刑法的谦虚和刑行区分。

综上所述，2021年规定作为国务院制定的中国金融管理法规，原则上规定了以虚拟货币名义非法融资的行为。同时，根据2017年公告等国家金融管理规范性文件中对代币发行融资的禁止性规定，虚拟货币交易型集资应按照“违规即非法”的标准认为是“非法”的。

（二）认定“诱使性”

1、核心要义的“诱使性”认定

非法融资解释将诱使性表达为“承诺在一定期限内以货币、实物、股份等形式偿还本息或支付收益”。在虚拟货币交易型非法集资案件中，侵权人通常会根据自己设定的规则给予相对固定的收益或承诺最低回购。虽然收益更多的是以虚拟货币的形式支付，但虚拟货币作为一种特殊商品仍然具有交换价值，作为类似于上述“实物、股份”的还本付息方式仍然是合适的。在一些情况下，仍然存在动态收益，即投资者通过发展线下获得抽奖。在这种情况下，侵权人支付收益的基础在于投资者发展线下行动，而不是在经营“存款”时支付本息。因此，如果只承诺动态收益，一般不存在非法融资犯罪；如果发展水平和人数达到法定程序，可能构成组织和领导MLM活动罪；如果承诺的收益既有上述静态收益又有动态收益，那么非法融资犯罪一般会根据想象中的竞争犯罪原则进行处理。而且主要的区别在于，如果只是声称货币价值上升的空间，能否认为符合“诱使”特征？主要区别在于，如果只是声称货币价值有上升空间，能否认为符合“诱惑”特征？以上案例1和案例2，正是因为对“诱惑”的不同理解，导致了集资诈骗和诈骗的定性差异。

虚拟货币不是存款，所以虚拟货币交易型非法融资是一种变相吸收公众存款的行为，但承诺的责任应该与吸收公众存款的特点相同，即应该具备“还本付息或支付收益”的要素。如果侵权人声称甚至承诺虚拟货币价值有上升空间，但未能履行上述承诺并设定支付义务，则不应视为“诱导”要件。在这种情况下，即使货币价值上升，投资者在二级市场销售并获得利润，他们获得的所谓“利润”也不是基于行为人的“支付”，而是第三人的“接手”，这是一种市场行为。但是，如果侵权人声称货币价值有上升空间，并承诺回购保证，那么他们应该认为其对收益的承诺符合“诱导性”评估的条件，因为侵权人通过为自己设定支付义务，使其出售虚拟货币的行为具有与吸收公众存款相同的特点。因此，所谓的诱惑不仅仅是利益的诱惑，还要求侵权人为了让投资者实现上述利益，为自己设定一个自下而上的支付义务，以保证其承诺在形式上的实现，这是诱惑特征认定的核心本质。但根据案件1中相关案件的描述，侵权人没有为自己设定支付义务，因此缺乏“诱导性”的认定条件，根据诈骗罪的定性恐惧更加准确，案件2中的裁判结论无疑是合适的。

2、投资者投机心理对“诱使性”评估的影响

在虚拟货币交易型非法集资案件中，投资者的投机心态通常优于对稳定收益的向往，但我们认为这仍然不会影响诱导性的建立:一是对正收益的承诺不是单纯的投机性投机所不具备的。在货币投机市场，虚拟货币的交易价格非常不稳定，包括各种“假币”，涨跌幅度极大，以至于侵权人在销售虚拟货币过程中声称的高收益在货币投机者眼中并不异常。但是，侵权者声称只涨不跌或承诺最低回购，使炒币成为一种“稳赚不赔”的投资行为。也就是说，在“诱惑”的加持下，投资者在获得正收益的同时，至少可以将负收益的风险形式降至零，明显不同于纯粹投机货币的投机行为。其次，行为人的诱导行为一般应与投资者的投资行为有逻辑关系，但不排斥“多因一果”。事实上，在任何非法集资案件中，投资者决定投资都是围绕多种因素考虑的，他们不能因为投机而扼杀行为人的诱导行为对他们投资决定的影响。即使对于货币投机者来说，侵权者对正收益的自下而上的承诺仍然是一般货币投机行为无法比拟的，行为人的诱导行为一直是吸引包括货币投机者在内的广大投资者在这类案件中投资的关键因素。基于以上两点，我们认为只要侵权者做出自下而上的收益承诺，影响投资者的投资决策，就应该确定诱导性成立，而不管投资者的投资心态如何。

第四，非法占有的目的：认定误区和逻辑认定

（一）误解：误用反向推理。

通过反向论证进行法律推理的图式如下：

在实践中，反向推理常被裁判用来证伪非法集资案件中的非法占有目的，案例4就是例证。“随意挥霍集资资金，导致集资资金无法返还”和“携带集资资金逃逸”是非法融资解释明确认定非法占有目的的两种情况。案例4通过确认案件中不会出现上述两种情况，从而确认侵权人有非法占有目的。以上论点看似合理，实则存在明显缺陷:根据非法融资解释，有八种情况认定非法占有的目的，其中一种情况可以认定非法占有的目的。因此，从逻辑上讲，为了达到证伪的目的，至少可以排除相关规范性文件的明确情况，然后才能成立。因为不言而喻，否定其中一个或两个，并不意味着其它条件不能满足。就像案例3一样，上述两种情况并不存在，但是裁判仍然认定非法占有的目的是“资金运作不可持续”。案例4中，侵权人承诺上市后货币价值提高到5倍至10倍，投资者购买后无法出售和提现。在这里，不禁要问侵权人为什么要保证对如此高收益的承诺，这显然是正常经营活动无法实现的。这种集资方式或资金运作方式可持续吗？

因为“诉讼中进入裁判视野的不是客观事实，而是法律事实”，“法律事实”的基础是证据，但当证据不足、事实有疑问时，疑点利益应归被告所有。处理非法集资案件的常态之一是，当侵权人向经营活动解释资金时，司法部门无法或没有证明或证伪，因为涉及面太广，一时难以核实，司法资源有限，法定办案期限受到压迫，一般有利于被告人的认定，从而以非法吸收公众存款罪定性。虽然其中有不尽人意的地方，但从法律逻辑和司法办案的实际情况来看，仍然是兼顾法理和办案实际的务实举措。然而，正如案例4所示，虚拟货币交易案件中承诺支付的收入通常是数倍甚至数十倍或数百倍。即使根据上述有疑问的原则，有利于被告评估的原则，相关集资资金被认定为商业活动，正常的商业活动一般也无法获得如此畸形的高收益，然后保持资金运行。也就是说，如果非法占有目的仍然按照司法惯例排除，不顾侵权人收入承诺的情况。这显然违背了常识和常识。

（二）确认逻辑识别

承诺支付高收益是虚拟货币交易型非法融资的常态，这也可能导致传统案件处理过程中形成的经验性思维和惯性逻辑不再有效。对于裁判来说，根据案件做出判决的事实实际上是经过选择和生产后的事实。在案件事实认定阶段，已经考虑了个别事实在法律上的重要性。对非法占有目的所依据的案件事实，也是如此。如果侵权人显然没有非法占有的目的，比如如期归还全部本息，那么我们自然不需要对司法解释的规定进行对比，检查非法占有目的的条件是否达到。同样，如果案件中有明显的事实表明侵权人有非法占有目的，或者至少可能有重大嫌疑，那么我们就不能仓促地认定侵权人不具备非法占有目的，只根据部分条件的不成就，忽视考虑显性事实。而且侵权者承诺支付畸高收益的事实属于上述显性事实。事实上，在非法占有目的证伪的过程中，反向推理仍然是一种切实可行的法律论证方法，尤其是反驳公诉机关指控非法占有目的所依赖的事实，这仍然是实现证伪目的的重要途径。但此时需要注意的是，案件中是否还有其他与非法占有目的密切相关的显性事实。在案件4中，非法占有目的的证伪忽略了案件中“承诺上市后货币价值提高到5-10倍”的事实，导致谬误。

从刑事事实的认定方法来看，司法解释认定非法占有目的的方法仍然是确定的，其“以日常经验法则为工具，以允许反证推翻为后果”。非法占有的目的反映了行为人的主观活动，但主观是客观的。在实践中，如果出现“资金运行不可持续”的情况，可以根据经验法则确定其非法占有的目的。同样，基于市场经济活动的规律或常识，承诺支付高达数倍、数十倍、数百倍的高收益与“资金运行不可持续”密切相关，甚至可以说是基本等价。我们认为，在没有反证的情况下，可以推定行为人有非法占有的目的。因此，即使案件证据显示侵权人在经营活动中使用集资资金(包括疑似认定的情况)，当侵权人无法提出反证，即无法证明其生产经营活动的盈利能力具有支付全部本息的现实可能性时，裁判仍应对被告人进行不利认定。这就是案例3认定非法占有目的的司法逻辑。当然，这并不意味着除了反证之外，所有承诺异常高收益的非法集资案件都认定了所有涉案人的非法占有目的。根据不同侵权人在共同犯罪中的不同地位和主观知识水平，在个案认定中仍有区分的空间。

结语

技术进步始终伴随着法律法规的需要。“新技术的发展应该符合有效的法律。在这个过程中，我们试图把握和理解重要的新法律问题，分析它们，并根据现有有效法律回答这些问题。作为区块链技术发展环境下的一种新型犯罪，虚拟货币交易型非法融资在技术背景和融资方式上表现出与传统案件截然不同的特点，在一定程度上颠覆了传统案件的司法逻辑经验认知，引发了一系列新的法律适用问题。面对外部行政法的变化和国家虚拟货币交易控制制度的推动，我们必须使用教义学的工具来把握当前规范和规范背后的真正含义，即不同动态规范甚至政策的联系。此外，我们应该及时调整类案处理的固有思路，以适应新的情况，解决新的问题。

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