合同编制细则司法解释：如何计算违约损害赔偿？

在违约损害赔偿纠纷中，“如何识别损失”是长期困扰司法实践的一个突出问题，也是全球普遍存在的法律适用问题。《民法典》第五百八十四条是违约损害赔偿的基本规范，但是只建立了框架，仍然缺乏血肉。围绕这一问题，民法典合同编制细则司法解释一方面总结审判实践经验，吸收理论研究成果，借鉴海外成功经验，在遵循平等原则、符合意义自治、激励交易等基本原则和价值导向的基础上，创新性地制定了许多可操作的具体规则。另一方面，考虑到问题本身的复杂性，不仅要进行有益的探索，还要减少不必要的争议，为审判实践和下一步相关规则的细化奠定基础。

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亏损的认定

《民法典》第五百八十四条规定，当事人一方违约造成对方损失的，赔偿金额应当等于违约造成的损失。违约损害赔偿的目的是让守约方处于如果债务能够按照合同适度履行的状态，这也是违约损害赔偿责任需要遵循的基本原则——“填平原则”的需要。这样，我们就可以简单地提炼出第一种计算方法“赔偿=损失”。“损失”的认定很重要，因为“损失”是确定法定违约赔偿范围的标准；第二，当事人主张调整约定的违约金过高或过低时，“损失”也是法院裁判的基础。

法条根据

第五百八十四条第五百八十四条 如果当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同，造成对方损失，损失赔偿金额应当相当于违约造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益，但不得超过违约方在订立合同时预见或者应当预见的损失。

如何确定损失？按照《民法典》第五百八十四条的规定，损失包括履行合同后可以获得的利益，简称“可得利益”和“履行利益”。需要注意的是，条款中使用了“包含”一词，表明“可用利益”和“损失”是与整体的部分关系。如果其他实际损失是由违约造成的，可以一起赔偿。关于其他实际损失的范围，没有统一的标准。我不成熟的观点是，无论违约方是否违约，合同方正常履行合同所需的必要费用都不应纳入赔偿范围，因为它与可得利益有对价关系。如果违约方违约，合同方的额外费用应纳入赔偿范围。我们可以将计算方法扩展为“赔偿=损失=可得利益 其它实际损失”。

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计算可得利益

可得利益的计算已经成为另一个“关键”。长期以来，由于证据和计算上可得利益的不确定性，司法实践谨慎支持可得利益。然而，可得利益本质上是当事人签订合同的目的。司法解释第六十条规定了三种可得利益的计算方法，具有重要的理论和实践意义。

法条根据

第六十条 根据《民法典》第五百八十四条的规定，人民法院确定合同履行后可以获得的利益时，可以按照非违约方可以获得的生产利润、经营利润或者转卖利润计算，扣除非违约方为签订和履行合同支出的费用等合理成本。

非违约方依法行使解除合同的权利，并执行替代交易。人民法院应当支持根据替代交易价格与合同价格的差异确定合同履行后能够获得的利益；当当地市场价格被替代交易价格明显偏移时，如果违约方主张合同履行后能够根据市场价格和合同价格的差异获得利益，人民法院应当支持。

非违约方依法行使解除合同的权利，但未实施替代交易。人民法院应当支持根据合同履行后合理期间合同履行地的市场价格与合同价格的差异确定合同履行后可以获得的利益。

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盈利法

利润法有一般的可得利益计算方法。第六十条第一款借鉴了2009年最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条的规定，可得利益损失分为三类:一类是生产利润损失。例如，在违反生产设备和原材料的销售合同中，买受人应当依靠生产设备和原材料获得生产利润。二是经营利润损失，如承包经营、租赁经营合同、提供服务或劳务合同等，一方违约造成的经营利润损失。第三，转卖利润损失。例如，在先后的系列买卖合同中，由于前合同卖方违约，后续转卖合同卖方可能会损失差价。

盈利法主要适用于承诺人是商业主体(如生产者、经营者、经销商)的情况，而本条第二款和第三款规定的替代交易法和市场价格法更为普遍和适用。

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取代交易法

第六十条第二款在我国立法中首次规定了最佳工具，可以最大限度地解决可得利益的不确定性，也是世界上流行的违约损害赔偿方式——取代交易法，成为本次司法解释的亮点。

替代交易是指当事人违约时，守约人通过实施另一笔交易替代原合同的交易。例如，在买卖合同中，卖方拒绝交付货物，买方单独购买货物，并根据交易差额确定利益损失。替代交易的本质相当于执行或准执行，其背后隐含着激励交易的理念，在一定程度上填补了违约方不履行造成的损失，防止了社会资源的浪费。

替代交易法的适用条件

● 通常以解除合同为前提。解除合同意味着双方不再受到合同关系的束缚，此时守约方取代交易是合法的。然而，这种条件似乎不应该是绝对的。例如，在解除通知不能发送给对方或对方对终止合同有异议的前提下，合同方转为通过诉讼终止合同，导致替代交易延迟，这不仅对合同方不公平，而且与瞬息万变的市场机会不一致。在违约方根本违约的情况下，我自己不成熟的观点是，应该允许守约方实施替代交易。

● 合同的标的物应该是物种和替代品。如果标的物是特定物，则失去了替代交易计算损失的可操作性，应按其他规则计算。

● 需要守约方与他人进行替代交易。这里的问题是，仅仅签订替代交易合同就可以了，还是需要部分履行替代交易合同，还是完全履行？虽然以完成的替代交易为标准可以更公平地确定损失，但考虑到经济社会交易形式的复杂性，完全完成的标准将大大降低替代交易法的适用性；单纯以签订替代交易合同为标准，可能会导致守约方与第三方串通的道德风险。因此，对于只签订替代交易合同的，法院应当综合认定替代交易对手的资质和履行能力，适度加大守约方的证明责任。

● 替代交易是合理的。最重要的是价格因素。只有当当地市场价格在替代交易价格明显偏移时，才适用市场价格，违约方承担举证责任。但即使价格明显偏移，如果守约方能够证明不替代交易会导致损失扩大，也应采用替代交易的方法进行计算。

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市场价格法

如果合同方没有取代交易，可以根据合同履行地的市场价格与合同价格的差异，知道或者应该知道合同履行后合同履行地的市场价格与合同价格的差异，确定合同履行后可以获得的利益。这就是“市场价格法”。需要注意的是“合理期”的认知，在发生违约行为时，还是在合同解除时作为确定市场价格的时间点？违约发生后，双方可以沟通解决方案，而不是立即进行赔偿。而且一般以合同解除为确定时点，可能导致守约方为了盈利而拖延行使解除权。法院根据案件的具体情况，对本条规定的“合理期”进行裁量。

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特殊规定的持续定期合同

《民法典合同编制细则司法解释》第六十一条对“持续定期合同”这一特殊情况下可得利益的计算作出特别规定。例如，在房屋租赁合同中，合同履行期限长，资源投入大，履行不确定性明显。合同解除后，如果单纯用剩余履行期对应的租金计算可得利益，可能会导致守约方在履行减损义务时忽视履行减损义务，允许扩大损失，不利于社会整体交易效益的提高。在这个时候，应该根据守约方寻找合理的替代交易期限所对应的租金来计算可得利益。在承租人违反租赁合同纠纷的司法实践中，如果剩余租赁期限较长，承租人自合同终止之日起，一般酌情支付出租人三至六个月的租金损失。

法条根据

第六十一条 在以持续债务为内容的定期合同中，如果一方不履行支付价款、租金等资金负债，另一方要求终止合同，人民法院可以根据当事人的主张，参照合同主体、交易方式、市场价格变化、剩余履行期限等因素，确定非违约方寻找替代交易的合理期限。并且根据本期对应的价款、租金等扣除非违约方应支付的相应履约费用，确定合同履行后可获得的利益。

非违约方主张人民法院不会支持合同履行后可以获得的利益，如合同解除后剩余履行期限对应的价格、租金等。但剩余履行期限低于寻找替代交易的合理期限的除外。

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违约利润的兜底性规定

如果可得利益不能按照第六十条和第六十一条计算，司法解释第六十二条规定的民法典合同编制细则可以充分考虑违约方因违约获得的利益。

法条根据

第六十二条 根据本解释第六十条和第六十一条的规定，很难确定非违约方在合同履行后能够获得的利益。人民法院可以充分考虑违约方因违约而获得的利益、违约方的过错程度等因素，遵循平等原则和诚信原则确定。

在赔偿责任和知识产权领域，以侵权人利益为标准计算被侵权人损失的做法屡见不鲜，但在合同纠纷中能否直接应用作一般方法存在争议。为了解决守约方在实践中无法证明可得利益，而恶意违约方利用违约获得高额利益的不公平问题，本文明确将“违约利润”作为可得利益的计算路径之一。但需要指出的是，违约方盈利的原因很复杂，涉及到自身人、财、物的贡献。如果当事人允许随意选择，很容易造成新的不公平。所以本条以“违约利润”为补充规定，旨在从统一裁判规模和公平救助守约方权益等方面给予指导。

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系统适用于可得利益计算方法。

第六十条、六十一条、六十二条共同构成了民法典合同编制细则司法解释的可得利益计算规则体系。第六十一条是持续定期合同可得利益赔偿的特殊规定，在适用顺序上应优先考虑。第二，第六十条是可得利益计算的一般规则，可以适用于所有类型的合同。守约者可以根据实际情况选择适用盈利法、替代交易法或市场价格法。最后，第六十二条规定，“违约利润”规则只有在第六十条和第六十一条难以确定可用利益的情况下才能适用。

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对于损失完全赔偿的限制

法律除从正面规范可得利益计算外，还从背面规定了可得利益完全赔偿的限制规则。首先是“可预测性规则”，即违约损失赔偿金额不得超过违约方在订立合同时预见或应预见的损失。在《民法典》第五百八十四条的基础上，民法典合同编制细则司法解释进一步明确了“预见判断标准”，即抽象的一般理性交易者客观标准“与违约方处于相同或相似状态的民事主体”；并采用动态系统论的方法，细化了可预测性规则的具体考虑因素，包括合同目的、合同主体、合同内容等基本判断因素。以及交易方式、交易习惯、谈判过程等参考判断因素。除了“可预测性规则”之外，完全赔偿损失的限制规则还包括民法典第五百九十一条的“减损规则”、第五百九十二条第二款的“与过错规则”和“损益相抵规则”。

例如，房屋买卖合同纠纷。甲方进行房屋置换，与下家乙方签订旧房销售合同，向上家丙方购买新房。之后由于下家乙违约不买，甲急于履行与上家丙的新房买卖合同，另找新下家丁。A通过替代交易，修复了被破坏的交易链。就其可以向违约方乙方索要损害赔偿的范围而言，一是与新下一个丁交易相比，与原下一个乙方没有违约时增加的费用；第二，如果甲方降价将房屋出售给丁，与乙方出售的差价损失；第三，如果甲方因乙方违约而延迟向上一个丙方履行违约责任，应在“可预测性规则”中赔付。此外，如果A卖给丁的价格高于B卖给的价格，则需要折扣差价的收益部分和损失；如果甲方在乙方违约后没有减少损失的扩大，或者对损失的发生或扩大有过错，也应扣除损失的一部分。

综上所述，违约损害赔偿的计算公式可以进一步扩展为：违约赔偿金额=可得利益 其他实际损失——违约方不可预测的损失——合同方扩大的损失——合同方自身过错造成的损失——合同方因违约而获得的利益或减少的重要费用。

焦明静

上海市第二中级人民法院审判团队协助负责人

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原标题：《合同编通则司法解释：如何计算违约损失赔偿》

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