排除强制执行的困境，完善离婚财产分割协议。

在离婚财产分割协议引发的外人异议诉讼案件中，这类异议诉讼案件的核心问题是外人能否因离婚财产分割协议而获得实体权利而被迫执行。本文在明确离婚财产分割协议法律性质和法律效力的基础上，建议综合考虑各种因素，判断离婚财产分割协议是否可以被阻止，但强制执行。

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一

根据离婚财产分割协议，案外人获得实体权的认定

根据离婚房地产分割协议，人民法院对案外人获得的实体权益有三种不同的看法：物权、债务、物权期望。根据物权大于债务的原则，将案外人的实体权益认定为物权的，可以排除强制执行。如果将案外人的实体权益认定为债务，需要判断该权利在什么条件下足以排除强制执行，我国法律和司法解释没有规定。如果将案外人的实体权益认定为物权期望权，则需要判断该权利在什么前提下可以排除强制执行。对此，房地产买受人和商品房消费者的物权期望权应该是比较常见的。见《最高人民法院关于人民法院执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《执行异议复议条例》)第二十八条和第二十九条。但离婚房地产分割协议不同于买卖合同。能否参考《执行异议复议条例》第二十八条和第二十九条仍有争议？

二

排除强制执行离婚财产分割协议的现实难题

(一)离婚财产分割协议的法律性质？

下列理论主要包括离婚房产分割协议的法律性质。首先是赠与理论。根据民法规定，法律已经认定了夫妻之间给予财产的约定，可以认定为夫妻之间的赠与合同。根据相关裁判的观点，夫妻双方在婚姻家庭中签订的夫妻共有财产权属协议的有效性、变更或者撤销，当然与民法典合同编制中法律规定的适用并不矛盾。第2个理论是法律行为的附条件。离异财产分割协议应属于民事协议，并且这一协议是一项具有条件的协议，以离异为缓慢的财产分割协议生效条件。三是夫妻财产制契约理论。这个理论认为离婚房产分割协议是夫妻之间关于资产制度的一种约定。

(二)法律认可离婚财产分割协议的矛盾

我国法律没有明确规定离婚财产分割协议对当事人的约束力是基于财产请求权还是债权请求权，导致司法实践对离婚财产分割协议的法律认可存在矛盾。有一种观点认为，离婚财产分割协议具有财产权变更的效力，外人作为离婚当事人，对财产享有的实体权益作为财产权请求权。离异财产分割协议属于法定财产合同。双方达成意向表示后，财产已经转移变更，不需要再次变更财产的财产。还有一种观点认为，离婚财产分割协议不具有财产权变更的效力，离婚一方只享有债权请求权，不具有财产权变更的效力。若赋予此类法律行为直接产生房地产变更的法律效力，而未对房地产进行产权登记，则突破了物权法定原则。

(三)离婚财产分割协议是否可以排除强制执行异议诉讼案件的不同做法？

在司法实践中，离婚财产分割协议是否可以排除强制执行的执行异议诉讼案件存在很多“同案不同判决”现象。综上所述，有以下做法:第一种做法是，有些法院只根据民法典物权编制的登记规定来判断外人是否可以排除强制执行，但这种缺点是显而易见的。由于案外人权利来源是有效的离婚财产分割协议，在未办理过户登记时并未成为涉案房屋独立的所有权人。如果以房地产登记簿为准，案外人是否享有足够的权益可以排除强制执行，则失去了讨论的空间。第二种做法是，一些法院认为离婚房地产分割协议具有不动产产权变更的效力，外人根据所有权排除债权人的强制执行。第二种做法是，一些法院认为离婚房地产分割协议具有不动产产权变更的效力，外人根据所有权排除债权人的强制执行。第三种做法是，一些法院认为外人有权要求执行目标的工商变更，可以综合考虑权利形成时间、权利内容、权利性质等因素，判断是否可以排除强制执行。

三

离异财产分割协议的法律性质和法律认可

(一)离婚财产分割协议的法律性质认定：财产清算协议

离婚房产分割协议的法律性质，无论是赠与说、附条件法律行为说，还是夫妻财产制合同说，都不能完全准确地归纳。本论文认为，离婚财产分割协议的法律性质应当是财产清算协议。从国内法的角度来看，离婚财产分割协议是夫妻为离婚而进行的财产结算。离婚财产分割协议的必要组成部分是夫妻之间共有财产的财产分割结算，否则离婚财产分割协议将毫无价值。从海外法的角度来看，海外法为财产清算协议提供了充分的依据。例如，《德国民法》规定了共同财产关系结束后的共同财产分割规则，《法国民法》规定了夫妻财产结婚解体时的结算合同。

(二)离婚财产分割协议法律效力的认定：不具有物权变动效力

根据民法关于产权变更登记生效的规定，离婚产权分割协议是一种法律行为，未经登记不能直接导致产权变更，外人仅签订离婚协议就不能获得涉案产权。本文认为，离婚财产分割协议没有物权变更的效力。虽然离婚财产分割协议发生在特定的身份关系主体之间，但目前我国没有立法和司法案例可以直接突破“物权法定原则”，我国婚姻登记制度对财产公示缺乏流程规定，使得第三方很难知道离婚财产分割协议的内容，除了夫妻和婚姻登记机关。如果直接赋予这种法律行为，不经过房地产变更程序，直接产生物权变更的效果，不仅会损害法律的严肃性，还会带动很多法律行为突破物权法律的概率。

四

排除强制执行离婚财产分割协议的健全路径

在房地产交易中，当出卖人债务人想通过执行房地产来实现债权时，因自身原因未办理变更登记的买受人可以通过法律要求排除执行。本文认为，上述规定值得借鉴，法律有必要为离婚财产分割协议约定的财产所有人即案外人提供适度的救济途径。

(一)不同申请执行人的权利性质

按照《执行异议复议条例》第二十八条的规定，只有“金钱债权”的执行才能排除房地产买受人的期望。若申请执行人和案外人均享有物权请求权，则不能简单地判断两种权利的优先权。离婚财产分割协议可以适用这个原因，应该区分三种情况:一是申请执行人申请非金钱债权的，如果申请执行人基于赠与合同申请执行，外人可以根据离婚财产分割协议提出执行异议，从而排除强制执行。原因是赠与合同多为免费合同，赠与合同的受赠人不受特殊信任利益的保护。因此，离婚财产分割协议约定的财产所有人可以抵抗赠与合同受赠人的执行。其次，如果申请执行人申请一般金钱债权，则申请执行人享有一般期望权。此时，申请执行人不属于善意第三人的范围，其债务也不是唯一的。因此，离婚房地产分割协议约定的房地产所有权人的权益应当得到优先保护，不能优先考虑的一般金钱债权可以排除。第三，如果申请执行人的金钱债权对执行标的物设置质押担保或者有其他法定优先地位，外人基于离婚财产分割协议的债务无法抵抗有担保或者其他有优先受偿地位的金钱债权的强制执行。

(二)案外人权的来源和获得时间

为防止离婚财产分割协议成为夫妻恶意逃避强制执行的工具，需要对案外人的权利来源和时间进行审查。根据《执行异议复议条例》第二十八条的规定，本文建议离婚财产分割协议的成立时间应先于债务的成立时间，人民法院可以确定离婚双方签订的协议是善意的，基本上可以排除夫妻通过离婚财产分割协议恶意逃避债务的概率。此时，外人可以根据离婚财产分割协议中财产所有权协议的要求，排除强制执行。举例来说，《江西省高级人民法院关于执行异议诉讼的审理指南》第二十七条也有类似的规定。但也有学者提出反对意见，认为只要求离婚财产分割协议的债权登记起效于查封时间，不宜过早限制时间点。本文认为，从执行程序的价值来看，只要求离婚财产分割协议的债权登记起效于查封时间之前，可能会对交易安全和执行效率产生不利影响。

(三)案外人对房地产的实际占有情况

参照《执行异议复议条例》第二十八条，案外人在房屋被查封前已合法占有房屋，可以排除强制执行。占有能使当事人债务在执行案件时被认定为“物权期望权”。本论文认为，离婚财产分割协议中的财产所有权协议可以排除强制执行条件之一，即案外人在查封前已合法占有财产。假如案外人甚至没有占有该房产的状态，那就很难说明案外人对该房产有一种“物权期望”。同时，《查封扣押冻结条例》第二十六条约束了“占用”，要求外人在查封前占用房地产，以降低被执行人与第三人恶意串通的概率。

(四)案外人未办理变更登记的原因

离婚时夫妻双方不及时变更房产所有权的情况也是客观存在的。因此，法院应当在审理案件时审查未变更登记的原因。根据《执行异议复议条例》，买受人的债务之所以值得保护，是因为买受人对未取得完整物权没有过错。本文建议，离婚房产分割协议中的房产所有权协议是否可以排除强制执行，参照《执行异议复议条例》第二十八条中的“非自身原因”进行审查。在离婚房产分割协议中，“非因自身原因”是指所有权人未办理过户登记，并非因自身原因造成的。下列情形可视为“无过错”：首先，夫妻双方都出资购买了房产，但登记簿只登记了夫妻一方的名字。在这种情况下，即使离婚，也需要时间进行房地产转让登记。其次，离婚时，房地产贷款尚未结清，房屋有质押权。此时，房地产不能在中国许多地方办理过户登记，这并不意味着所有权人可以主观控制。三是其它情况。值得注意的是，如果案外人未办理变更登记，存在重大过失，不能排除强制执行。比如离婚财产分割协议约定的财产所有人根据自己的主观因素或者出于不正当目的未办理变更登记，可以认为存在重大过失。

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原标题：《离婚财产分割协议排除强制执行的困境与完善》

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