【劳动节普法】提高劳动关系认定二分法的基本思路

2024-05-08

目前劳动关系的认定选择了“都有或者没有”的二分法划分标准，将劳动者提供的劳动关系划分为劳动关系和普通民事法律关系，以劳动者提供的劳动是属性劳动还是独立劳动为基准。除了属性因素之外，还有各种各样的规定，建立劳动关系的其他因素使得一些不完全符合所有要素的就业关系可能被排除在劳动关系之外，一旦被排除在劳动关系之外，也意味着这种就业关系将被纳入一般的民事法律关系团队。这一划分标准存在不足，需要进行具体的分析和优化。

二分法标准存在的问题

二分法标准在实践中已表现出明显的缺点，不能适应高速发展的就业形式。这一标准导致了现实中的一些就业关系常常处于模糊的中间区域，这种模糊的中间区域主要有两种。一类是典型的平台经营者为一些新业态劳动者提供的劳动，另一类是典型的超出法定退休年龄仍在工作的劳动者(以下简称超龄劳动者)。这一标准还导致劳动关系不是被划入劳动关系就是被划入民事法律关系。中间地区的劳动者会因为裁判规模不同而被认定为劳动关系或民事法律关系，在劳动保护上产生很大的反差；在被认定为民事法律关系的就业关系中，劳动者提供的劳动很可能在性质上更接近劳动关系，但无法获得必要的劳动保护。

提高劳务关系二分法的基本思路

我们认为，完全符合要求的劳动关系和一般民事法律关系之间可以划出一个中间区域或缓冲区域，将不完全符合要求但劳动性质更接近劳动关系的劳动关系放在其中，从而区别于一般民事法律关系，然后通过类比或参照适用劳动法的相关规定进行适用。对相应劳动者施加劳动法的基本保护，包括基本劳动保护、最低工资保障、职业伤害保障等。

第一，这种处理有充分的法律依据。《民法典》第四百六十七条第一款规定，本法或者其他法律没有明确规定的合同，适用本编制细则的规定，可以参照本编制或者其他法律最相似合同的规定。劳动者合同还应遵循合同的一般规律和价值观。因此，根据这一规定，在民事合同和劳动合同具有共同特征的前提下，跨越劳动合同和民事合同的法律适用没有理论和规则的障碍。当然，“其他法律最相似合同的规定”不仅包括劳动合同法的规定，还包括劳动法和其他单行法中涉及劳动基准的规定。第二，能有效地保护中间地区劳动者的基本权益，有利于建立和谐的就业关系。第三，能有效避免社会保障、税收等资金流失。另外，也不会让一些新兴的网络平台运营商增加过高的成本。

要划出这样一个中间区域，需要准确界定完全符合要求的劳动关系。对于这种劳动关系，可以称之为“完全劳动关系”。在此基础上，类型化安排不完全符合要求，但就业性质更接近劳动关系的就业关系，与一般民事法律关系不同。对于这种就业关系，可以称之为“不完整的劳动关系”。

在新思路下，不完全劳动关系的定义

因为不完整的劳动关系涉及到劳动者利益、社会保障、税收等国家和集体利益，所以有必要干涉。干涉的主要方式之一是适用劳动法来调整其就业性质，以保护劳动者的基本劳动权益。根据不完整劳动关系的形成，可以简单分类。

违反真正意图的事实劳动关系。通常，德国学者Gunter Haupt教授提出的事实契约理论是指事实劳动关系概念的理论依据。Haupt教授主张的事实劳动关系是指劳动合同所形成的事实劳动关系，劳动关系双方履行违反实质性有效要求的劳动合同。中国用事实劳动关系的概念来定义没有书面劳动合同的劳动关系。劳动合同法实施后，这种定义不再具有实际意义。我们认为，今天的事实劳动关系应该回到它的初衷，这是指劳动者或雇主通过欺诈和胁迫或利用他人的危险来订立劳动合同所形成的劳动关系，这样对方就可以在违背真实意思的情况下订立劳动合同。很明显，事实劳动关系并不完全符合立法的预期，属于不完整的劳动关系，可能会导致双方的权利得不到劳动法的完全保护。

举例来说，劳动者依靠虚假简历入职的雇主构成欺诈入职，劳动合同无效。此时，即使用人公司没有与其签订书面劳动合同，其主张未签订书面劳动合同二倍工资的，也不应得到支持。但是，基于现有的从属性劳动，劳动者或用人公司却存在着需要在许多方面得到劳动法保护的重要性。在这种情况下，由劳动者建立的事实劳动关系不会因为劳动合同无效而从头开始，但用人公司有权依法解除劳动关系，也可以选择继续；劳动者已经付出劳动的，用人公司应当向劳动者支付劳动报酬和劳动报酬的金额，参照公司相同或者类似岗位的劳动者的劳动报酬确定。

不合格劳动者的就业关系。以超龄劳动者为例，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(1)》第三十二条第一款规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，其与用人单位的用工关系应当按照劳动关系进行处理。这样既保护了青壮年就业人数的就业率，又不会对已经开始享受基本养老保险待遇的劳动者的生存和生活产生太大的不良影响。

对于没有享受基本养老保险待遇的超龄劳动者来说，首先，他们的劳动资格并没有因为达到退休年龄而自动丧失，他们仍然享有就业权。如果强制其与用人单位的就业关系适用民法而不适用劳动法，会大大降低用人单位的就业成本，反而会刺激用人单位优先使用超龄人员。其次，随着人均寿命的大幅增加，目前的退休年龄，尤其是女性的退休年龄越来越低。随着互联网时代的到来，许多工作对体力的要求越来越低。第三，在超龄劳动者中，相当一部分是尚未妥善处理养老问题的农民工。继续工作是他们维持个人生活和家庭生活的必要条件。与雇主建立劳动关系的禁止是对他们劳动权益的极大削弱。所以，这部分劳动者的就业关系可以纳入不完整的劳动关系进行保护。当然，由于这部分劳动者与雇主签订的劳动合同违反了《劳动合同法实施条例》第二十一条的强制性规定，应当无效，因此其权利不能得到劳动法的全面保护。例如，雇主可能无法支付基本养老保险和其他社会保障，因为雇主不能要求雇主与雇主签订无固定期限的劳动合同。但是，只要用人单位对此进行支配性劳动管理，就有理由享受与接受这种支配性管理相对应的基本劳动权和劳动保护。超龄劳动者有理由像完全劳动关系中的劳动者一样享受，不能带走。因此，超龄劳动者参照劳动法，主张其享有最低工资标准、加班费、休息休假、职业危害保护、工伤保险待遇等基本劳动权益的，应当得到支持。

用工主体用工关系不合格。根据相关法律法规，用人单位未申请营业执照，或者被吊销营业执照，责令关闭或者撤销，或者用人单位决定提前解散的，不具备与劳动者建立劳动关系的资格。但是，造成用人单位缺乏法律主体的过错，往往是用人单位，劳动者没有过错。为了给劳动者提供必要的劳动法保护，在用工主体不合格的情况下，可将用工关系纳入不完整的劳动关系。此外，劳动法的相关规定应当最大限度地适用，以保护劳动者的合法权益不受过错，也可以增加非法就业的成本、惩罚和引导。劳动者当然不能主张签订无固定期限劳动合同、未签订书面劳动合同的双倍工资等权利。

具有弱从属性的灵活就业。2021年7月，人力资源和社会保障部等8个部门联合发布的《关于维护新就业形式劳动者劳动保障权益的指导意见》(以下简称《意见》)提出，公司应当依法与劳动者签订劳动合同。不完全符合建立劳动关系但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业与劳动者签订书面协议，及时调整企业和劳动者的权利义务。根据民事法律，个人依托平台自主开展经营活动，从事自由职业等，调整双方的权利义务。其中，对于“不完全符合建立劳动关系但企业对劳动者进行劳动管理的就业法律关系，可操作的划分方式是，在调查新业态劳动者提供的劳动时，将原有的“从属性劳动-单独劳动”划分方式进一步细分为“强从属性劳动-弱从属性劳动-单独劳动”。其中，强从属性劳动对应完全劳动关系；弱从属性劳动对应《意见》中提出的“不完全符合建立劳动关系但企业对劳动者进行劳动管理”的类型，这种类型也可以纳入不完整的劳动关系；对于依靠平台自主从事劳动、咨询、设计等经营活动的劳动者，依靠自己的体力和专业技能产生的一般民事法律关系。

因此，有哪些标准可以区分强从属性和弱从属性？我们认为，对新业态劳动者进行一定程度的劳动管理，并不一定意味着这种劳动在劳动法意义上具有很强的从属性。如果平台经营者只对劳动者向客户提供的服务水平进行相应的监督和指示，应允许其存在。因为即使在承包合同中，承包人在工作期间也应当接受定作人必要的监督检查，而《民法典》第一千一百九十三条承认作人对承包人有指示权。因此，在不完全的劳动关系中，平台经营者应当对新业态劳动者向客户提供的服务进行相应的监督和指示，并根据与客户完全、适当地履行民事合同的需求，对其劳动进行相应的管理，是其应有的权利。此时劳动者提供的劳动只有人格从属性较弱，才能认为这种就业关系还没有完全属于劳动关系。

由于劳动者提供的劳动在不完全的劳动关系中只具有弱人格从属性，因此在适用劳动法时，可以处理相对相似的非全日制劳动者。作为一种传统的灵活就业，非全日制就业并不适用劳动法的一般规定，因为工作时间明显缩短于全日制劳动关系，导致其劳动性格从属性较弱。但劳动法的一般规定在体现强大从属性的签订书面劳动合同、终止合同、经济补偿等方面并不适用。但在反映基本保障的最低工资标准、加班费、工伤等方面，仍应适用劳动法的一般规定。

此外，我们应该特别注意，如果雇佣关系因其目的违反法律、行政规章强制性规定或公序良俗而违反，即使相关人员已经支付了劳务，也不能以不完全的劳务关系来对待，因为在这种雇佣关系中，不会有应当受到劳动法保护的法律利益。