先试工，观察期，公司这些说辞，法律怎么看？

2024-05-08

试用期的设置在于双向调查和相互了解。但由于劳动者处于弱势地位，部分用人单位对试用期的设置违反了法律的强制性规定。劳动者在实习期间要注意避免劳动关系的挡箭牌，防止实习期间“无限延长”。如果权益受到损害，他们将依法维护自己的合法权益。以真实案例，北京市海淀区人民法院法官助理吴晓晗分析了试用期的相关法律法规及注意事项。

谨防以“试工期”为由

避免建立劳务关系

毕业后，张先生加入白云公司担任插花师，负责整理花束和插花，打卡上下班。在此期间，张先生多次要求签订合同，但公司表示，这个职位需要专业技能。现在是学习阶段，观察期一年。只有学了技术，才会考虑录用，所以双方之间没有劳动关系。张先生要求通过诉讼程序确认双方之间存在劳动关系。

经审理，法院认为，首先，在这种情况下，张先生并没有简单地观察和学习，而是直接向客户提供插花服务，并通过公司管理打卡上下班。由此可见，张先生并不是单纯的“学习”。第二，公司为只来学习的人提供免费住宿，教授技术与常识不符，也没有向双方提交学习证据证明。综上所述，法院认定这种“学习”并非简单的学习，实际上是岗前培训，最终确认双方存在劳动关系。

【法官提醒】

用人单位能否以试工为由否定劳务关系的建立？

《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起立即与劳动者建立劳动关系。“就业之日本单位决定在招聘后安排劳动者的工作时间，包括学习规章制度、岗前培训等。在法律上没有“试工”的概念，试工就是一般意义上的试工。劳动者应警惕用人单位以实习或学习技术为名否定劳动关系。如果用人单位在此期间实际管理劳动者，劳动者实际提供劳动，双方未另行签订协议，双方应在实际就业之日建立劳动关系。此时劳动者应注意保留相关资料，如工作照片、打卡记录、录用登记表等，及时维护自己的权益。

岗前培训阶段是否可以直接视为试用期？

《劳动合同法》第十七条第二款规定:“除前款规定的必要条款外，用人单位和劳动者可以约定实习期、培训期、保守秘密、保险补充、福利待遇等其他事项。”实习期间，用人单位未明确规定试用期的，不得认定双方劳动关系期间有实习期。岗前培训阶段不能直接视为实习期。

谨防采用“试用期合同”的方式

避免试用期限

钱某加入蓝英公司，口头约定实习期为2个月，双方签订试用期合同，约定实习期为2022年9月1日起。2022年11月1日，钱某要求成为全职员工，但公司拒绝了，理由是实习期最长可达6个月，仍处于实习期。之后，钱某提起诉讼，要求蓝英公司支付2022年11月1日至2022年12月31日的两倍工资差额。

法院审理后认为，首先，当实习约定不明时，蓝英公司需要对试用期承担举证责任。现在他们没有提交证据证明，所以他们应该承担举证不能的后果。因此，他们采纳了钱某关于实习期两个月的观点。第二，双方只签订一份试用期合同，实习期不成立，试用期为劳动合同期(2022年9月1日至2022年10月31日)。蓝英公司应在2022年11月1日至2022年12月31日期间支付上述期间未签订合同的两倍工资差额。

【法官提醒】

合同中只约定了实习期的开始，是否可以主张试用期为6个月？

实习约定不明的，用人公司应当承担证明责任。如果公司不能提供有力证据证明实习期的起始期限，只提倡法定最长期限，则不予支持。此时，应采用劳动者对试用期的看法。建议劳动者在签订合同时审查实习期条款，保留实习期间沟通的证据，依法保护实习期间的合法权益。

只签订“试用期合同”，实习期是否成立？

《劳动合同法》第19条第4款规定：“实习期限包括在劳动合同期限内。如果劳动合同只约定试用期，实习期不成立，则该期限为劳动合同期。“用人单位在劳动合同中只与劳动者约定试用期的，视为劳动合同期限。如果实习期届满，劳动合同将终止。此后，如果用人公司仍然没有签订劳动合同，劳动者可以根据《劳动合同法》第82条第1款主张未签订合同的工资差额的两倍。

谨防使用“延迟”的方法

第二次约定实习期

由一家加入阳光公司的双方签订了三年的劳动合同，其中实习期为2023年9月1日至2023年12月31日。由于某业绩垫底，阳光公司和某协议增加了一个月的实习期。后来由于公司经营需要，阳光公司并入太阳公司，太阳公司再次与某协议增加了两个月的实习期。某人提起诉讼要求支付违法协议实习期间的赔偿。

经审理，法院认为，首先，同一用人单位和同一劳动者只能约定一个实习期。阳光公司与某人签订合同，即约定实习期限。此后，公司再次增加是第二个协议。即使双方达成协议，也是违反法律强制性规定的，增加期不再是法定实习期；其次，用人单位合并的原劳动合同继续有效，阳光公司合并到太阳公司并不影响某劳动合同的履行。太阳公司再次约定试用期的，也是违法的。

【法官提醒】

用人单位能否在法定期限内提高劳动者的试用期？

《劳动合同法》第十九条第二款规定:“同一用人单位和同一劳动者只能约定一个实习期。”用人单位与劳动者协商延期实习期，即使在法定最长试用期内增加，也属于二次约定实习期。用人单位应当按照《劳动合同法》第八十三条的规定，向劳动者支付实习期间违法约定的赔偿费。

公司合并、分立后可以再约定实习期吗？

用人单位合并的原劳动合同继续有效。非劳动者原因，公司自主经营状况的变化不影响劳动者原劳动合同的履行。如果公司再次约定试用期，也是违法的。用人单位应当自觉防止试用期违法延长，依法保护劳动者的合法权益。